Транснаціональна фінансова неспроможність

07/ 06/ 2018

Відсутність фінансової прозорості і можливість ухилення від виконання своїх зобовязань з використанням схем розміщення активів в різних юрисдикціях активно обговорюється, як в ЄС, так і в США. І в той час, коли суспільство займалося активним обговоренням скандалів повязаних з розкриттям офшорних зон, прийняттям плану BEPS і розкриттям банківської таємниці, в ряді країн Євросоюзу, а також деяких низькоподаткових країнах, було прийнято законодавство, яке обіцяє докорінно змінити відносини між кредиторами і боржниками. До недавнього часу процедура банкрутства сприймалася як спосіб легальної реструктуризації або ліквідації компанії в межах однієї держави. Базисом для проведення процедури банкрутства виступав модельний закон ЮНСІТРАЛ, після якого був сформульований більш сучасний набір правил вибору застосовуваного права в справах про банкрутство – «Global Rules on Conflict-of-Laws Matters in International Insolvency Cases», опублікований в Додатку до «American Law Institute/International Insolvency Institute Global Principles for Cooperation in». Однак, незважаючи на наявність умов для проведення транснаціонального банкрутства, держави використовували в більшій частині виключно внутрішні закони. Транснаціональна банкрутство На сьогоднішній день відсутній єдиний термін позначає «транснаціональне банкрутство». Велика частина країн ЄС і США використовують два терміни – «транснаціональна фінансова неспроможність» і «транснаціональне банкрутство». Під транснаціональної фінансовою неспроможністю розуміють процедуру банкрутства юридичної особи незалежно від форми. Термін «транснаціональне банкрутство» використовують для визначення банкрутства фізичної особи, у т.ч. й підприємця. Здебільшого національні законодавства країн ЄС, включаючи Великобританію, спрямовані не на ліквідацію підприємств, а на їх реструктуризацію зі збереженням робочих місць. Однак ряд гучних процесів, повязаних з банкрутством великих транснаціональних фірм, супроводжував внесення змін і спрощення взаємодії між кредиторами, арбітражними керуючими та судами в різних країнах. Найбільш радикальні зміни в законодавствах провели такі країни як Панама, Бермудські острови, Сінгапур, Великобританія, ОАЕ, Швейцарія, Беліз. Стали більш прозорими також активи, що знаходяться на Кайманових островах. Крім того, у США сформована однозначна практика, що стосується банкрутства фізичних осіб, яка передбачає повернення активів, якими володіло особа протягом року до оголошення себе банкрутом незалежно від того, як саме банкрут позбувся цих активів (дарування, продаж, передача в траст або у будь-який інший спосіб). Транснаціональний статус Перед тим, як перейти до детального розгляду змін, проведених в деяких країнах, варто зупинитися на тому, за яких умов Ваше банкрутство може отримати статус транснаціонального. Питання транснациональности стає актуальним, якщо майно боржника розташовано більше ніж в одній юрисдикції, кредитори знаходяться більш ніж в одній країні або ж безпосередньо боржник здійснює свою господарську діяльність у двох та більше країнах. У звязку з цим в Європейському законодавстві зявилися та активно використовуються такі поняття, як «місце основної діяльності» і «місце основного управління». Дані два терміни здатні перенести Вашу процедуру банкрутства з однієї держави в іншу, що є часом досить актуальним з огляду на санкції, які покладаються на власників збанкрутілих підприємств. Також варто враховувати, що процедуру банкрутства проти Вашої фірми в деяких країнах ЄС можна порушити навіть при відсутності безпосередніх заборгованостей перед кредиторами. Так, наприклад, законодавство ФРН передбачає можливість для кредиторів звернутися до суду із заявою про можливе банкрутство підприємства до настання безпосередньо фінансової неплатоспроможності на підставі істотного здешевлення вартості активів або втрати таких. Практика показує, що порушення процедури банкрутства проти підприємства в Україні, корпоративними правами якого володіє підприємство в ФРН, може бути трактовано як загальна неплатоспроможність групи, внаслідок чого почнуться перевірки і може бути ініційована аналогічна процедура Вашими контрагентами в ФРН. Панама Відповідно до Закону про неспроможність іноземного суду або представник можуть звернутися за допомогою до Республіки Панама до закордонних справах. У свою чергу, панамський суд може звернутися за допомогою до іноземної держави щодо майбутніх дій відповідно до Закону про неспроможність. Він визнає, що провадження у справі про неспроможність може відбуватися одночасно і в Панамі і в іноземній юрисдикції. Закон про неспроможність також дозволяє іноземним кредиторам або зацікавленим сторонам подавати заяви про неспроможність в Панамі. Закон надає іноземним кредиторам рівні права в якості місцевих кредиторів щодо подачі справ в Панамі, що дозволяє іноземним кредиторам зявлятися в таких розглядах без шкоди для будь-яких застосовних прав на старшинство. Як і у більшості судових процесів, в Панамі подача заявок повинна відповідати певним формальним і документальним вимогам, включаючи судовий наказ іноземного суду, що відкриває неспроможність, призначення представника, а також переклад і аутентифікацію на іспанською мовою. Законом було криміналізоване доведення до банкрутства і включені нові положення про шахрайство в банкрутство, однак помякшена відповідальність для тих, хто намагається запобігти злочинові чи ж допомагає знайти і повернути майно. Такі положення полегшують ведення міжнародного бізнесу, дозволяючи іноземним кредиторам і керуючим у справах про неспроможність отримати доступ до інструментів з повернення і збереження активів, доступним відповідно до внутрішніх положень Закону про неспроможність. Великобританія Суди Англії й Уельсу використовують універсальний підхід і передбачають, що активи компанії, розміщені за кордоном, знаходяться повністю під контролем місцевого директора (ради директорів) і забезпечують інтереси всіх кредиторів незалежно від їх місцезнаходження. Аналогічна практика використовується також судами Белізу. Однак, найбільш цікавим і важливим є зміна судової практики з питань про «зняття корпоративної вуалі». До того як приступити до аналізу нововведень в судовій практиці варто відзначити, що у Великобританії поширені позасудові процедури визнання фінансової неспроможності, основною метою яких є проведення реструктуризації всередині компанії та затвердження плану поетапного розрахунку з кредиторами. Так, до недавнього часу суди Англії не ототожнювали бенефіціара компанії з майном та боргами останньої. Проте, останнім часом суди серйозно змінили свою точку зору. Тепер практика йде по шляху того, що в справах проти власника компанії (особисте банкрутство, шлюборозлучний процес) майно, над яким власник фактично здійснює управління, є таким же його майном, як якщо б воно належало безпосередньо йому (а не компанії, якою він керує). Законодавство Англії також не має строгих санкцій до власників бізнесу, який пройшов процедуру банкрутства, що в свою чергу робить банкрутство в цій юрисдикції більш привабливим, ніж в інших країнах ЄС. Так, у разі якщо боржник доводить, що протягом останнього часу він здійснював управління фірмою (або отримував доходи для банкрутств фізичних осіб) в Англії, розгляд може бути перенесено з інших юрисдикцій за «місцем основного інтересу» або «місцем основного управління». Швейцарія 16 березня 2018 року швейцарський парламент схвалив перегляд швейцарських правил міжнародного законодавства про банкрутство у Законі про приватне міжнародне право. З моменту створення у 1989 році ці правила вважалися сучасним інструментом боротьби з визнанням іноземних рішень про банкрутство і неспроможність їх юридичними наслідками в Швейцарії. Однак, з огляду на міжнародні події, правила виявилися занадто громіздкими. Поточний перегляд спрощує визнання і відповідні місцеві слухання, а також скасовує двы колишніх вимоги про визнання, полегшуючи отримання визнання щодо іноземних постанов про банкрутство в Швейцарії. Так, більше не потрібно, щоб відповідної іноземної держави надавало взаємність постановами Швейцарії про банкрутство. Указ про банкрутство іноземців більше не повинен видаватися за місцем проживання або місцем боржника; він також може бути випущений у центрі головного інтересу останнього за умови, що місце проживання або місце боржника не було розташоване у Швейцарії під час відкриття іноземного виробництва. Згідно з чинним законодавством визнання іноземного декрету про банкрутство завжди викликає відкриття допоміжних (або «міні») процедур банкрутства у Швейцарії за місцевими активами боржника. Такі розгляди покликані забезпечити пільгову виплату забезпеченим кредиторам та привілейованим швейцарським кредиторам з активів, розташованих у Швейцарії. Однак в більшості іноземних банкрутств таких забезпечених або привілейованих кредиторів немає. Швидше, визнання потрібно тільки тому, що активи боржника знаходяться у Швейцарії (в основному швейцарські банківські рахунки). Згідно з переглянутим законом, відкриття допоміжних процедур банкрутства в Швейцарії не завжди буде необхідним. За запитом іноземного керуючого банкрутством «міні-банкрутство» не відкривається, якщо жоден із забезпечених або привілейованих швейцарських кредиторів не оголосив жодних претензій, і якщо швейцарський суд вважає, що вимоги звичайних швейцарських кредиторів були належним чином враховані в іноземних розглядах. Якщо «міні-банкрутство» не відкривається, піклувальник з іноземного банкрутства має право передавати активи зі Швейцарії та проводити судові розгляди в Швейцарії, але йому не дозволяється виносити судові рішення. Європейський обліковий запис Наведемо ряд інших цікавих змін, що набули чинності або недавно прийнятих. Так, згідно із законодавством Кіпру, протягом 20 років після визнання компанії банкрутом і закінчення судового розгляду в разі знаходження втрачених активів компанії справу про банкрутство може бути відновлено з метою максимального задоволення кредиторських вимог. Крім того, 18.01.2017 р більшість країн ЄС приєдналися до Постанови 655/2014 від 15 травня 2014 року, яким регулюється порядок збереження європейської облікового запису (далі – ЕОЗ) для сприяння стягненню боргів в цивільних і комерційних справах. Постанова дозволяє кредиторам зберегти суму, що знаходиться на банківських рахунках боржника, розташованих в будь-якому бере участь державі-члені ЄС, за допомогою єдиної заявки на ЕУЗ перед національним судом. У цій заяві кредитор може звернутися до суду з проханням отримати необхідну інформацію для ідентифікації банків, в яких у боржника є обліковий запис. Беруть участь держави ЄС не включають Великобританію і Данію. Відповідно, суди Великобританії та Данії не можуть надавати ЕОЗ та банківські рахунки у Великобританії, а Данія не може брати участь. Крім того, можливість отримання ЕОЗ відповідно до Регламенту обмежується кредиторами, які проживають в беруть участь державах-членах ЄС, і тому не є відкритою для кредиторів, які проживають у Великобританії, Данії та країнах, що не входять в ЄС. Наостанок зазначимо, що від даного процесу не відстає й Україна. Так, у новому проекті Кодексу України про процедури банкрутства передбачений цілий розділ про ведення процедури банкрутства, повязаної з іноземною процедурою банкрутства.

Відсутність фінансової прозорості і можливість ухилення від виконання своїх зобов’язань з використанням схем розміщення активів в різних юрисдикціях активно обговорюється, як в ЄС, так і в США.

І в той час, коли суспільство займалося активним обговоренням скандалів пов’язаних з розкриттям офшорних зон, прийняттям плану BEPS і розкриттям банківської таємниці, в ряді країн Євросоюзу, а також деяких низькоподаткових країнах, було прийнято законодавство, яке обіцяє докорінно змінити відносини між кредиторами і боржниками.

До недавнього часу процедура банкрутства сприймалася як спосіб легальної реструктуризації або ліквідації компанії в межах однієї держави.

Базисом для проведення процедури банкрутства виступав модельний закон ЮНСІТРАЛ, після якого був сформульований більш сучасний набір правил вибору застосовуваного права в справах про банкрутство – «Global Rules on Conflict-of-Laws Matters in International Insolvency Cases», опублікований в Додатку до «American Law Institute/International Insolvency Institute Global Principles for Cooperation in».

Однак, незважаючи на наявність умов для проведення транснаціонального банкрутства, держави використовували в більшій частині виключно внутрішні закони.

Транснаціональна банкрутство

На сьогоднішній день відсутній єдиний термін позначає «транснаціональне банкрутство». Велика частина країн ЄС і США використовують два терміни – «транснаціональна фінансова неспроможність» і «транснаціональне банкрутство».

Під транснаціональної фінансовою неспроможністю розуміють процедуру банкрутства юридичної особи незалежно від форми. Термін «транснаціональне банкрутство» використовують для визначення банкрутства фізичної особи, у т.ч. й підприємця.

Здебільшого національні законодавства країн ЄС, включаючи Великобританію, спрямовані не на ліквідацію підприємств, а на їх реструктуризацію зі збереженням робочих місць. Однак ряд гучних процесів, пов’язаних з банкрутством великих транснаціональних фірм, супроводжував внесення змін і спрощення взаємодії між кредиторами, арбітражними керуючими та судами в різних країнах.

Найбільш радикальні зміни в законодавствах провели такі країни як Панама, Бермудські острови, Сінгапур, Великобританія, ОАЕ, Швейцарія, Беліз. Стали більш прозорими також активи, що знаходяться на Кайманових островах.

Крім того, у США сформована однозначна практика, що стосується банкрутства фізичних осіб, яка передбачає повернення активів, якими володіло особа протягом року до оголошення себе банкрутом незалежно від того, як саме банкрут позбувся цих активів (дарування, продаж, передача в траст або у будь-який інший спосіб).

Транснаціональний статус

Перед тим, як перейти до детального розгляду змін, проведених в деяких країнах, варто зупинитися на тому, за яких умов Ваше банкрутство може отримати статус транснаціонального.

Питання транснациональности стає актуальним, якщо майно боржника розташовано більше ніж в одній юрисдикції, кредитори знаходяться більш ніж в одній країні або ж безпосередньо боржник здійснює свою господарську діяльність у двох та більше країнах.

У зв’язку з цим в Європейському законодавстві з’явилися та активно використовуються такі поняття, як «місце основної діяльності» і «місце основного управління».

Дані два терміни здатні перенести Вашу процедуру банкрутства з однієї держави в іншу, що є часом досить актуальним з огляду на санкції, які покладаються на власників збанкрутілих підприємств.

Також варто враховувати, що процедуру банкрутства проти Вашої фірми в деяких країнах ЄС можна порушити навіть при відсутності безпосередніх заборгованостей перед кредиторами.

Так, наприклад, законодавство ФРН передбачає можливість для кредиторів звернутися до суду із заявою про можливе банкрутство підприємства до настання безпосередньо фінансової неплатоспроможності на підставі істотного здешевлення вартості активів або втрати таких.

Практика показує, що порушення процедури банкрутства проти підприємства в Україні, корпоративними правами якого володіє підприємство в ФРН, може бути трактовано як загальна неплатоспроможність групи, внаслідок чого почнуться перевірки і може бути ініційована аналогічна процедура Вашими контрагентами в ФРН.

Панама

Відповідно до Закону про неспроможність іноземного суду або представник можуть звернутися за допомогою до Республіки Панама до закордонних справах.

У свою чергу, панамський суд може звернутися за допомогою до іноземної держави щодо майбутніх дій відповідно до Закону про неспроможність. Він визнає, що провадження у справі про неспроможність може відбуватися одночасно і в Панамі і в іноземній юрисдикції.

Закон про неспроможність також дозволяє іноземним кредиторам або зацікавленим сторонам подавати заяви про неспроможність в Панамі.

Закон надає іноземним кредиторам рівні права в якості місцевих кредиторів щодо подачі справ в Панамі, що дозволяє іноземним кредиторам з’являтися в таких розглядах без шкоди для будь-яких застосовних прав на старшинство.

Як і у більшості судових процесів, в Панамі подача заявок повинна відповідати певним формальним і документальним вимогам, включаючи судовий наказ іноземного суду, що відкриває неспроможність, призначення представника, а також переклад і аутентифікацію на іспанською мовою.

Законом було криміналізоване доведення до банкрутства і включені нові положення про шахрайство в банкрутство, однак пом’якшена відповідальність для тих, хто намагається запобігти злочинові чи ж допомагає знайти і повернути майно. Такі положення полегшують ведення міжнародного бізнесу, дозволяючи іноземним кредиторам і керуючим у справах про неспроможність отримати доступ до інструментів з повернення і збереження активів, доступним відповідно до внутрішніх положень Закону про неспроможність.

Великобританія

Суди Англії й Уельсу використовують універсальний підхід і передбачають, що активи компанії, розміщені за кордоном, знаходяться повністю під контролем місцевого директора (ради директорів) і забезпечують інтереси всіх кредиторів незалежно від їх місцезнаходження.

Аналогічна практика використовується також судами Белізу. Однак, найбільш цікавим і важливим є зміна судової практики з питань про «зняття корпоративної вуалі».

До того як приступити до аналізу нововведень в судовій практиці варто відзначити, що у Великобританії поширені позасудові процедури визнання фінансової неспроможності, основною метою яких є проведення реструктуризації всередині компанії та затвердження плану поетапного розрахунку з кредиторами.

Так, до недавнього часу суди Англії не ототожнювали бенефіціара компанії з майном та боргами останньої. Проте, останнім часом суди серйозно змінили свою точку зору.

Тепер практика йде по шляху того, що в справах проти власника компанії (особисте банкрутство, шлюборозлучний процес) майно, над яким власник фактично здійснює управління, є таким же його майном, як якщо б воно належало безпосередньо йому (а не компанії, якою він керує).

Законодавство Англії також не має строгих санкцій до власників бізнесу, який пройшов процедуру банкрутства, що в свою чергу робить банкрутство в цій юрисдикції більш привабливим, ніж в інших країнах ЄС. Так, у разі якщо боржник доводить, що протягом останнього часу він здійснював управління фірмою (або отримував доходи для банкрутств фізичних осіб) в Англії, розгляд може бути перенесено з інших юрисдикцій за «місцем основного інтересу» або «місцем основного управління».

Швейцарія

16 березня 2018 року швейцарський парламент схвалив перегляд швейцарських правил міжнародного законодавства про банкрутство у Законі про приватне міжнародне право.

З моменту створення у 1989 році ці правила вважалися сучасним інструментом боротьби з визнанням іноземних рішень про банкрутство і неспроможність їх юридичними наслідками в Швейцарії. Однак, з огляду на міжнародні події, правила виявилися занадто громіздкими.

Поточний перегляд спрощує визнання і відповідні місцеві слухання, а також скасовує двы колишніх вимоги про визнання, полегшуючи отримання визнання щодо іноземних постанов про банкрутство в Швейцарії.

Так, більше не потрібно, щоб відповідної іноземної держави надавало взаємність постановами Швейцарії про банкрутство. Указ про банкрутство іноземців більше не повинен видаватися за місцем проживання або місцем боржника; він також може бути випущений у центрі головного інтересу останнього за умови, що місце проживання або місце боржника не було розташоване у Швейцарії під час відкриття іноземного виробництва.

Згідно з чинним законодавством визнання іноземного декрету про банкрутство завжди викликає відкриття допоміжних (або «міні») процедур банкрутства у Швейцарії за місцевими активами боржника.

Такі розгляди покликані забезпечити пільгову виплату забезпеченим кредиторам та привілейованим швейцарським кредиторам з активів, розташованих у Швейцарії.

Однак в більшості іноземних банкрутств таких забезпечених або привілейованих кредиторів немає. Швидше, визнання потрібно тільки тому, що активи боржника знаходяться у Швейцарії (в основному швейцарські банківські рахунки).

Згідно з переглянутим законом, відкриття допоміжних процедур банкрутства в Швейцарії не завжди буде необхідним.

За запитом іноземного керуючого банкрутством «міні-банкрутство» не відкривається, якщо жоден із забезпечених або привілейованих швейцарських кредиторів не оголосив жодних претензій, і якщо швейцарський суд вважає, що вимоги звичайних швейцарських кредиторів були належним чином враховані в іноземних розглядах.

Якщо «міні-банкрутство» не відкривається, піклувальник з іноземного банкрутства має право передавати активи зі Швейцарії та проводити судові розгляди в Швейцарії, але йому не дозволяється виносити судові рішення.

Європейський обліковий запис

Наведемо ряд інших цікавих змін, що набули чинності або недавно прийнятих.

Так, згідно із законодавством Кіпру, протягом 20 років після визнання компанії банкрутом і закінчення судового розгляду в разі знаходження втрачених активів компанії справу про банкрутство може бути відновлено з метою максимального задоволення кредиторських вимог.

Крім того, 18.01.2017 р більшість країн ЄС приєдналися до Постанови 655/2014 від 15 травня 2014 року, яким регулюється порядок збереження європейської облікового запису (далі – ЕОЗ) для сприяння стягненню боргів в цивільних і комерційних справах.

Постанова дозволяє кредиторам зберегти суму, що знаходиться на банківських рахунках боржника, розташованих в будь-якому бере участь державі-члені ЄС, за допомогою єдиної заявки на ЕУЗ перед національним судом. У цій заяві кредитор може звернутися до суду з проханням отримати необхідну інформацію для ідентифікації банків, в яких у боржника є обліковий запис.

Беруть участь держави ЄС не включають Великобританію і Данію. Відповідно, суди Великобританії та Данії не можуть надавати ЕОЗ та банківські рахунки у Великобританії, а Данія не може брати участь.

Крім того, можливість отримання ЕОЗ відповідно до Регламенту обмежується кредиторами, які проживають в беруть участь державах-членах ЄС, і тому не є відкритою для кредиторів, які проживають у Великобританії, Данії та країнах, що не входять в ЄС.

Наостанок зазначимо, що від даного процесу не відстає й Україна. Так, у новому проекті Кодексу України про процедури банкрутства передбачений цілий розділ про ведення процедури банкрутства, пов’язаної з іноземною процедурою банкрутства.