Наглядова рада в ТОВ з одним учасником-нерезидентом: ускладнення схеми чи ефективний механізм корпоративного управління?

09/ 10/ 2018

Світлана Свириденко

Керівник юридичного департаменту Аккаунтор Україна, юрист з 10-річним досвідом в міжнародному консалтингу, представник учасників-нерезидентів в корпоративних спорах, адвокат

Значна частина іноземних ТОВ в Україні при виборі керівників віддає перевагу експатам. Спрощення порядку працевлаштування іноземців сприяє цьому. І хоча офіційно працює часто лише один іноземець (директор), на практиці деякі працівники самого учасника (наприклад, фінансовий директор) можуть регулювати та контролювати діяльність ТОВ. З набранням чинності Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (надалі – Закон про ТОВ) таку схему корпоративного управління можливо закріпити офіційно в статуті шляхом утворення наглядової ради.

Наглядова рада замінила передбачену раніше чинним законодавством ревізійну комісію. Ревізійна комісія створювалася вкрай рідко, хоча і була обов’язковою. За новими правилами ТОВ самостійно вирішує чи варто утворювати наглядову раду, визначає компетенцію, порядок обрання та припинення повноважень.

Потреба в наглядовій раді особливо актуальна для новостворених ТОВ та при зміні директора.

Виходячи з назви, може скластися враження, що наглядова рада обов’язково має бути колегіальною. Тоді в прикладі з фінансовим директором слід було б, можливо, навіть «штучно» вводити до наглядової ради й інших осіб. Але таке враження хибне. Закон про ТОВ віддає питання кількісного складу на розсуд учасника. Тобто наглядова рада може складатися як з однієї, так і з кількох осіб. При цьому кількість може бути як непарною, так і парною, в останньому випадку варто особливо чітко вказати в статуті порядок діяльності та прийняття рішень. Також Закон про ТОВ не обмежує вибору членів наглядової ради лише серед представників учасника (як було з ревізійною комісією) і прямо передбачає можливість існування незалежних членів. Враховуючи статус членів наглядової ради як посадових осіб, для них існують лише три наступні обмеження:

  • можуть бути лише фізичні особи;
  • не можуть бути члени виконавчого органу та директор (одноосібний);
  • не можуть бути анонімними.

Останнє обмеження сформульовано практикою Вищого господарського суду України щодо членів ревізійної комісії і видається справедливим і щодо членів наглядової ради.

Закон про ТОВ надає можливість вибору і порядку оформлення відносин між ТОВ та членами наглядової ради: трудовий контракт або цивільно-правовий договір. При виборі варто звернути увагу, що на відміну від трудового контракту, який обов’язково має бути оплатним (не нижче 1 мінімальної заробітної плати (наразі 3723 грн.) для громадян України і 10 мінімальних заробітних плат (наразі 37230 грн. = приблизно 1140 Євро) для іноземців), цивільно-правовий договір може бути як оплатним (без будь-яких вимог щодо мінімального розміру оплати), так і безоплатним. Більше того, для укладення цивільно-правового договору з іноземцем – на відміну від трудового контракту – не вимагається отримання дозволу на його працевлаштування. І якщо оподаткування по обох цих видах договорів однакове, то працевлаштування накладає на ТОВ додаткові обов’язки та витрати для забезпечення трудових прав (право на відпустки, лікарняні тощо).

Аргументами на користь утворення наглядової ради (особливо в тих ТОВ, які неофіційно використовують таку модель корпоративного управління) може бути законодавчо закріплена можливість припинення відносин з членом наглядової ради у разі:

  • здійснення діяльності у сфері діяльності ТОВ без згоди учасника як ФОП, учасник повного товариства або повний учасник командитного товариства, член виконавчого органу чи наглядової ради іншої компанії;
  • порушення обов’язку про письмове повідомлення про виникнення конфлікту інтересів протягом 2 днів;
  • порушення обов’язку не розголошувати інформацію, що стала відома у зв’язку з виконанням обов’язків та становить комерційну таємницю чи є конфіденційною (крім випадків, коли розкриття вимагається законом) протягом дії договору та 1 року з дати припинення (розірвання) договору з ТОВ (якщо інший строк не встановлений договором).

Також Закон про ТОВ передбачає солідарну відповідальність членів наглядової ради перед ТОВ:

  • за збитки, заподіяні ТОВ їхніми винними діями або бездіяльністю;
  • за збитки, заподіяні в результаті порушення порядку вчинення значних правочинів та правочинів із заінтересованістю;
  • за зобов’язанням щодо повернення учасником неправомірних виплат ТОВ, викликаних введенням в оману учасника щодо його фінансового стану.

Тобто ТОВ вправі вимагати відшкодування збитків, повернення неправомірних виплат частково або в повному обсязі від всіх винних членів наглядової ради разом або від одного із них.

Крім того, за рішенням учасника повноваження членів наглядової ради можуть бути у будь-який час та з будь-яких підстав припинені (з автоматичним припиненням договору) або члени наглядової ради можуть бути тимчасово відсторонені від виконання своїх повноважень.

Отже, утворення наглядової ради, враховуючи значну свободу учасника у врегулюванні питань діяльності наглядової ради в статуті, передбачену законодавством відповідальність членів наглядової ради, можливість оперативно припинити відносини, може бути ефективним механізмом регулювання та контролю за діяльністю ТОВ.

Якщо ви знайшли помилку, будь ласка, виділіть фрагмент тексту та натисніть Ctrl+Enter.

Читайте корисні статті та новини. Поширюйте їх соціальни мережами.
0 Шейрів

Повідомити про помилку

Текст, який буде надіслано нашим редакторам: